本案例来源于《最高人民法院公报》，非本人原创文章，仅用作普法使用

戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案

【裁判摘要】
购房者对开发商的样板房表示满意，与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于开发商提供的商品房预售格式合同中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款，购房者对该格式条款提出异议要求删除，开发商不能立即给予答复。以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，开发商应当将收取的定金返还给购房者。

【评论】对此案有一些不太一致的其他看法。

此案从预约的角度分析，其实更简单。订购协议属于预约，存在预约只是将来签订本约的可能性，但并不是一定会签订本约；是否签订本约，当事人仍然需要协商谈判，协商后无法达成一致，最后不签订本约即本案中的商品房预售合同，并不需要承担违反预约的责任。因此，开发商要没收定金也就没有依据。当然如果预约当事人是恶意中断协商，或拒绝协商，也应承担违反预约的违约责任。

对于订购协议中的定金的性质，理论上也有各种看法。有人认为应该禁止此类定金。

【实务提醒】

在现实中，有些开发商可能会制造不能签订正式合同的借口，一般个人消费者没有保留证据的意识，发生纠纷就说不清楚、无法举证，可能遭遇败诉。

因此在签订订购协议之后，在约定的时间内购房者一定要到约定的签约地与开发商进行协商，对此过程应留下记录，比如录音、照片等，当然最好是在协商过程中要求开发商的工作人员能亲笔写下一些文字，以反映协商的过程。

原告：戴雪飞。
被告：江苏省苏州工业园区华新国际城市发展有限公司。

原告戴雪飞因与被告江苏省苏州工业园区华新国际城市发展有限公司(以下简称华新公司)发生商品房订购协议定金纠纷，向江苏省苏州工业园区人民法院提起诉讼。
原告戴雪飞诉称：2004年4月18日，原告与被告华新公司签订一份协议，约定由原告支付定金5万元，订购被告开发的房屋一套；如果原告在被告通知的时间不与被告签订正式的商品房预售合同，5万元定金不返还；如果被告在此之前卖出房屋，应当双倍返还定金。收到被告的签订合同通知后，原告于4月25日至被告处，与被告商定，待原告的丈夫5月7日从香港回来后再签合同。5月7日原告至被告处签合同时，由于被告出具的格式合同中有样板房仅供参考的条款，原告对此持有异议，与被告协商未果，特以书面表达了由于被告“不能给予明确答复，需要另择日签约”的意见，希望与被告继续协商，被告的工作人员表示同意。不料被告竟于5月9日通知原告，要没收原告的定金，并要将房屋售与他人。请求判令被告双倍返还定金，并负担本案诉讼费。
被告华新公司辩称：4月18日签订的协议，是双方当事人的真实意思表示。签订该协议的目的，是要约束双方当事人签订正式商品房预售合同的行为。双方当事人应当在4月25日签订正式商品房预售合同。但到了该日，原告戴雪飞并未就签约事宜与被告进行磋商。由于原告违约在先，被告已决定拒绝与其签约，故对原告5月7日所写的“客户意见”，被告工作人员仅作“已收到”处理。原告所称5月7日双方就合同上的样板房装修条款未能达成一致意见，不是签约不成的理由，其诉讼请求应当驳回。
苏州工业园区人民法院经审理查明：
2004年4月18日，原告戴雪飞以戴雪飞及其夫丘荣的名义作为乙方，与作为甲方的被告华新公司签订《都市花园·天域住宅订购协议(红表)》(以下简称订购协议)一份，约定：乙方向甲方交付定金5万元，订购甲方的苏州工业园区星汉街×号×室住宅一套，面积约为×平方米，销售单价7720元／平方米；乙方若在甲方通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还；甲方若在签约日前将该房屋转售他人，应当向乙方双倍返还定金。当日华新公司开具收据，言明收到戴雪飞、丘荣定金5万元，并通知戴雪飞于 4月25日至华新公司处签订正式商品房预售合同。5月7日，戴雪飞向华新公司提交一份书面意见，内容是：“本人于2004年 5月7日与华新公司签约时，要求所购房屋的装修标准与样板房一致，删除合同附件二中‘样板房仅供参考，华新公司保留最终解释权’字样，华新公司不能给予明确答复，需另择日签约。”华新公司销售部副经理廖庆在该书面意见上注明：“该客户意见已收到。”5月9日，华新公司通知戴雪飞，因其未按约于4月25日到华新公司签订商品房预售合同，已违反订购协议之约定，特将原协议项下的定金没收。双方为此发生纠纷后协商未果，戴雪飞提起诉讼。
苏州工业园区人民法院认为：《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”订购协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人产生拘束力。按照订购协议约定，双方当事人承诺在将来签订商品房预售合同，5万元定金是履行这一承诺的担保。原告戴雪飞应当在被告华新公司通知的2004年4月25日到华新公司处协商签订商品房预售合同。在华新公司否认戴雪飞当日有订约行为，指陈戴雪飞违约的情况下，戴雪飞不能证明其已于当日实践了签订合同的承诺。戴雪飞以证人胡永明的证言主张其已与华新公司商定将订约日期推迟至5月7日。胡永明是戴雪飞的姻亲，其证言缺乏强有力的证明力。戴雪飞不能以其他证据印证胡永明证言的真实性，该证言不能采信，故戴雪飞关于订约日期推迟的主张不能成立。根据订购协议的约定，戴雪飞既然在4月25日未能与华新公司协商订约，应当承担违约的民事责任，即无权要求返还其交付的定金，当然更不得要求双倍返还定金。据此，苏州工业园区人民法院于2004年9月 10日判决：
驳回原告戴雪飞的诉讼请求。
案件受理费3510元，由原告戴雪飞负担。
一审宣判后，戴雪飞不服，向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。理由是：2004年4月25日，上诉人戴雪飞到过被上诉人华新公司处。对这一事实，被上诉人并不否认，只是认为上诉人当日没有与其磋商签约。购置商品房是家庭中的一件大事，上诉人表示要等丈夫丘荣5月7日从香港回来后再签合同，被上诉人的工作人员表示理解上诉人的这一要求，因此4月25日被上诉人的工作人员并未给上诉人看商品房预售合同文本。这个合同文本是5月7日上诉人再到被上诉人处时才看到的，故双方当事人磋商签订商品房预售合同的时间应该是5月7日。一审忽略了本案中的这一重要事实，以上诉人不能证明自己在4月 25日实践了签订合同的承诺，错误地认定上诉人违约，与事实不符。5月7日，在双方洽谈签订商品房预售合同时，由于被上诉人在其提供的商品房预售格式合同中，以附件二的形式添加了“样板房供参考，华新公司保留最终解释权”的格式条款，上诉人对此有不同意见，认为这个格式条款违背了平等协商的原则，要求删除，在被上诉人的工作人员表示不能立即给予明确答复的情况下，上诉人将自己的意见写成书面材料，并强调希望与被上诉人继续协商。而被上诉人置上诉人的合理合法要求于不顾，5月9日就通知没收上诉人交付的定金，还要将房屋另售他人，简直是霸道行径。请求撤销一审判决，改判被上诉人给上诉人双倍返还定金，并由被上诉人负担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人华新公司辩称：2004年4月 25日，上诉人戴雪飞虽然到达被上诉人处，但只是试图压低约定的房价，遭到被上诉人的拒绝。根据订购协议约定，此日是双方当事人签订正式商品房预售合同的日期。上诉人此日前来无论是谈价格还是要求延期，其行为均是对订购协议约定内容进行变更，显然违反了订购协议的约定。在此情况下被上诉人没收上诉人的定金，合理合法。一审认定上诉人违反订购协议，理应适用定金罚则承担违约责任，事实清楚，适用法律正确。二审应当驳回上诉，维持原判。
苏州市中级人民法院经审理查明：
2004年4月25日，上诉人戴雪飞曾前往被上诉人华新公司的售楼处，如约与华新公司洽谈。对此次洽谈的内容，双方当事人的陈述不一致。戴雪飞主张，其要求待丈夫从香港回来后再签订合同，但在该延期请求是否得到华新公司同意一事上，前后陈述不一致；华新公司主张，戴雪飞此日前来是要求降低房价，因遭到拒绝故未订约。对各自的主张，双方当事人均不能以证据证实。除此以外，二审确认一审查明的其他事实。
二审应解决的争议焦点是：4月25日双方当事人洽谈后未能签订《商品房预售合同》的原因何在?双方当事人是否存在违反订购协议约定的行为?
苏州市中级人民法院认为：
《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。
本案是因被上诉人华新公司没收了上诉人戴雪飞交付的定金而引发纠纷。华新公司没收定金的理由，是认为戴雪飞没有在4月25日与华新公司签订商品房预售合同，违反了订购协议的约定。订购协议此条约定的全文是：“乙方(戴雪飞)若在甲方 (华新公司)通知的签约日前选择放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，5万元定金不退还。”从此可以看出，华新公司不退还定金的情形有两种，第一种即是戴雪飞在签约日前放弃房屋购买权。本案事实证明，直至5月7日，戴雪飞仍在书面意见中表达着“需另择日签约”的愿望，自始没有放弃房屋购买权的意思表示，因此不存在此种情形。戴雪飞到期不签订商品房预售合同是华新公司可以不退还定金的第二种情形。4月25日是商品房预售合同的签订到期日。此日戴雪飞曾到达华新公司处，双方进行过洽谈，对这些事实双方当事人认识一致。确定是否存在不退还定金的第二种情形，涉及到双方当事人此日的洽谈内容，而对此双方当事人有不同的陈述，进而也在是否发生违约事实上存在认识分歧。戴雪飞说，由于其要待丈夫回来后再签订合同，故请求延期签约，华新公司亦表示同意，未向其出示商品房预售合同文本，当日的签约活动被取消，因此不存在违约。华新公司主张，戴雪飞此日前来是要求降低房价，因遭到拒绝故未订约，进而认为订购协议约定的内容是“乙方到期不签约，5万元定金不退还”，此日戴雪飞前来无论是谈价格还是要求延期，都是对订购协议约定内容进行变更，均属于到期不签约，显然违反订购协议的约定。能否将订购协议中“到期不签约”一语理解为无论存在何种理由，只要不签约就是违约，双方当事人显然有不同解释。
合同法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”无论是订购协议还是双方当事人拟订立的商品房预售合同，都是被上诉人华新公司提供的格式合同。当对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于华新公司的解释。预约合同的作用，只是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件。从这一认识出发来理解订购协议中的“到期不签约”一语，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。在买受方只见过出售方提供的样板房，尚未见过商品房预售合同文本的情形下，若将此语理解为无论出于何种原因，只要买受方到期不签本约均是违约，势必将买受方置于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房预售格式合同的不利境地，出售方则可以籍此获利。双方在订立本约时的地位极不平等，显然违背公平、诚信原则。
就本案说，尽管对4月25日的洽谈内容双方当事人有不同陈述，但在此日，上诉人戴雪飞到被上诉人华新公司处，与华新公司进行过商谈，是可以认定的事实。这一情节证明，戴雪飞有守约如期前往磋商的表现，有别于到期不去签约。其次，从5月 7日戴雪飞仍在与华新公司进行磋商的情节看，其没有拒签商品房预售合同的明确表现。第三，对4月25日的洽谈内容双方虽有不同陈述，但都不能举证证明自己的陈述属实，应合理推定为磋商未成。第四，按照戴雪飞的陈述，其是要待丈夫丘荣回来而未在4月25日签约。购买商品房乃一个家庭中的重大事件，理当由家庭成员共同协商确定。鉴于仅见过样板房、还不知商品房预售合同内容，戴雪飞提出等丈夫回来后签约，这个要求合情合理，不违反订立预约合同是为本约创造公平磋商条件的本意。华新公司既然收受了以戴雪飞、丘荣二人名义交付的定金，就应当对戴雪飞关于等丘荣回来订约的要求表示理解。第五，按照华新公司的陈述，戴雪飞4月25日来是要求减让房价。房价属订购协议中的已决条款，戴雪飞如果在本约磋商中提出减价，华新公司当然有权拒绝减价，但在戴雪飞愿意继续磋商本约的情形下，华新公司不能以此为由拒绝与戴雪飞继续磋商本约，更不得以此为由将4月25日没有订立本约的责任强加给戴雪飞承担。第六，5月7日戴雪飞看过商品房预售合同后写下一纸书面意见，华新公司工作人员在这纸书面意见上签署了“该客户意见已收到”。华新公司的这一签署，当然不能证明华新公司同意并接受了戴雪飞的意见，但可以证明戴雪飞在此日与华新公司进行了订立本约的磋商，见到了商品房预售格式合同的原文，并有与华新公司继续进行磋商的愿望。华新公司在以样板房获取购房者满意并与之订立预约合同后，却在商品房预售合同中以附件形式列入样板房仅供参考和合同解释权归华新公司的格式条款，这对购房者来说显失公平。戴雪飞对这样显失公平的格式条款提出异议，是合理的。戴雪飞提出异议的行为，间接证明直至5月7日，双方当事人仍在对本约进行协商，但未协商一致，华新公司关于此前已决定拒绝与戴雪飞签约的主张不能成立，同时也反证出 4月25日戴雪飞即使不要求等丈夫回来后签合同，也不可能同意并签署这个含有显失公平的格式条款的商品房预售合同。因此，在双方当事人均不能以证据证明自己陈述真实的情形下，应当认定4月25日未能订立商品房预售合同的原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对订购协议无故反悔。
综上，由于磋商未成是导致双方当事人未能在4月25日订立商品房预售合同的真正原因，上诉人戴雪飞按订购协议交付给被上诉人华新公司的5万元定金，依法应当由华新公司返还，故戴雪飞关于华新公司返还5万元定金的上诉请求予以支持，但对华新公司恶意违约应当双倍返还定金的上诉请求不予支持。华新公司关于戴雪飞压价使本约不能订立已构成违约的抗辩主张，因无证据，不予支持。一审对本案的定性处理失当，应当纠正。据此，苏州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项规定，于2005年5月18日判决：
一、撤销一审民事判决；
二、被上诉人华新公司于本判决生效后3日内，给上诉人戴雪飞返还定金5万元。
一、二审案件受理费各3510元，由双方当事人各半负担。
本判决为终审判决。

由此可见，签订商品房预售合同并非将来签订商品房买卖合同的必要条件。双方当事人只要按约定的时间和地点进行了充分磋商，即使最终未能成功签订商品房合同，也不算违约。